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    工作研究

    文化遗产诉讼案件数据分析报告

    发布时间:2018-04-03李袁婕

    新时代文化遗产保护传承利用中应注意的法律问题


    党的十九大将坚持全面依法治国确立为新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略的重要内容,无疑,依法统筹文化遗产保护与经济社会发展,在坚持保护的前提下推动文化遗产合理利用和传承发展,推动中华优秀传统文化创造性转化创新性发展,满足新时代人民群众的美好生活需要是深化依法治国实践的具体要求。面对新时代新要求新任务,为防范相关法律风险,笔者建议注意以下三个具体法律问题。

    重新认识反不正当竞争法的重要性

    2017年11月4日,第十二届全国人大常委会第三十次会议通过了修订反不正当竞争法的决定,新法于2018年1月1日正式实施。这部被称为“市场经济宪法”的法律在1993年公布并实施24年后,为回应市场竞争秩序和形势的变化而首次进行重大修订。前述案由和典型案例表明,反不正当竞争法对于文化遗产的保护传承利用意义重大,为此建议注意以下七个方面的修订内容。

    一是注意混淆行为概念的新变化。该法第六条明确提出了“混淆行为”的概念,具体包括引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的下列混淆行为:1.擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;2.擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);3.擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;4.其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

    二是注意商业贿赂的新含义。根据该法第七条的规定,商业贿赂包括经营者采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:1.交易相对方的工作人员;2.受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;3.利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。同时该条还新增规定“经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”

    三是注意虚假宣传行为的新方式。根据该法第八条规定,虚假宣传行为不仅包括经营者对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者的行为,还包括新增加的“经营者通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”行为。值得注意的是,该法第八条删除了关于广告的经营者等规定,并且在第二十条第二款明确规定:“经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚”,从而明确了广告法优先适用的法律原则。

    四是注意商业秘密新的保护范围及相应的罚则。该法完善了商业秘密的概念,在第九条规定:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息,”删除了“营利性”要求,使得失败的实验数据成为商业秘密保护的客体,扩大了对知识产权的保护范围。同时该法对不正当获取商业秘密的手段增加了“贿赂、欺诈”的规定。该法对于侵犯商业秘密的行为还特别规定:“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。”值得注意的是,该法在第二十一条中将经营者侵犯商业秘密的处罚上限提高到三百万元。此外,还新增第三十条,规定监督检查部门及其工作人员泄露调查过程中知悉的商业秘密的,依法给予处分。

    五是注意有奖销售行为的禁止性规范和金额变化。本次修订增加了第十条第一款,完善了不正当有奖销售的表现形式,即经营者进行有奖销售不得存在下列情形:所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖。此外,值得注意的是,抽奖式的有奖销售,最高奖的金额由五千元提高到了五万元。

    六是注意商业诋毁行为的情节变化和罚则。本次修订在第十一条新增了“编造、传播虚假信息或者误导性信息”作为商业诋毁行为的情节,并在第二十三条新增罚则,对于经营者违反第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。

    七是特别注意新增加的互联网领域特有的、利用技术手段进行的不正当竞争行为的规定,这是该法本次修订最大的亮点之一。为适应实践发展的需要,该法新增的第十二条明确规定:“经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。” 该法新增的第二十四条规定:“经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。”

    重视文化产业发展中的商标确权授权问题

    近年来商标授权确权案件数量增长迅速,商标作为区分商品来源的标志,是市场主体用以吸引消费者和积累商誉的利器,对于保护经营者合法权益和消费者利益,促进健康有序的市场竞争至关重要。本文前述商标诉讼案件数量在文化遗产民事纠纷中居第一位,所归纳的典型案例也表明,通过合理利用文化遗产发展文化产业过程中需要高度重视商标确权授权中的下列问题。

    一是注意商标法中“其他不良影响”的范围。对于仅仅损害了特定民事权益的,不属于具有其他不良影响的情形。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》(法释〔2017〕2号)(以下简称《授权确权规定》)第五条对商标法第十条第一款第(八)项的“其他不良影响”做出了规定,明确其适用于“对公共利益和公共秩序的消极负面影响”,避免和纠正了实践中对其他不良影响不必要的扩张。文化遗产无疑属于公共利益。还应特别注意相关公众人物由于在特定的领域具有影响,且与良好社会公共秩序的维护相关,并不适用仅仅损害特定主体民事权益的情形。《授权确权规定》第五条第二款规定:“将政治、经济、文化、宗教、民族等领域公众人物姓名等申请注册为商标,属于前款所指的‘其他不良影响’。”

    二是注意判断未注册驰名商标混淆可能性的考虑因素。实践中,文化遗产领域存在大量未注册驰名商标,作为商标法中的重要问题,《授权确权规定》第十二条将商标标志的近似程度、商品的类似程度以及请求保护商标的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等作为判断混淆可能性的考虑因素,并且强调应运用综合考量的判断方法。需要特别注意的是,《授权确权规定》第十二条针对的是商标法第十三条第二款未注册驰名商标的保护,但事实上,商标法第三十条关于在先注册商标的保护也涉及混淆可能性的判断,第三十二条在先权利中如字号的保护也会涉及这个问题,因此同样可以参照《授权确权规定》第十二条的规定来进行判断。

    三是注意驰名商标跨类似商品的保护范围问题。作为司法实践中的难点问题之一,与未注册驰名商标保护的混淆可能性标准不同,只要有可能“误导公众,致使驰名商标注册人的利益受到损害,”已经注册的驰名商标权利人就可以依据商标法第十三条第三款的规定禁止他人对不相同或者不相类似商品复制、模仿或者翻译其商标。《授权确权规定》第十三条则进一步明确了判断驰名商标跨类似商品的保护范围需综合考虑的因素包括:引证商标的显著性和知名程度、商标标志是否足够近似、指定使用的商品情况、相关公众的重合程度及注意程度、与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。

    四是注意遏制恶意抢注中的推定问题。实践中文化遗产管理使用单位往往通过代理人或者代表人申请注册商标,有的代理人或者代表人为抢注商标,不以自己的名义,而是以与其有密切关系的其他主体,比如近亲属,或者其担任法定代表人的企业等来进行抢注。为制止这种抢注行为,《授权确权规定》第十五条第三款明确“商标申请人与代理人或者代表人之间存在亲属关系等特定身份关系的,可以推定其商标注册行为系与该代理人或者代表人恶意串通,人民法院适用商标法第十五条第一款的规定进行审理”,从而落实了诚实信用原则。

    五是注意在先权利的开放性规定。我国著作权法对作品名称、角色名称等不予保护,但文化遗产特别是非物质文化遗产传承发展过程中,往往涉及在先著作权、姓名权、字号以及角色形象、作品名称、角色名称等问题。实践中,由于具有较高知名度的作品名称、角色名称等会带来相应的商业价值,因此权利人不仅自行使用也许可他人使用,亟须规范。为保护在先权利人的合法权益,保障社会公众对公共文化资源的正当使用,《授权确权规定》第十九条——第二十二条明确规定在先著作权、姓名权(笔名、艺名、译名等特定名称)、字号以及角色形象(作品名称、角色名称)构成受保护的合法权益。但值得注意的是,在商标确权案件中主张在先著作权,只解决权属问题,原因在于著作权法意义上实质性近似的判断与商标法意义上的近似判断并非同一概念。

    六是注意以不正当手段抢先注册在先使用并有一定影响的商标、“恶意注册”他人驰名商标的举证负担问题。相关案例表明,近年来商标抢注、恶意注册成为文化遗产合理利用中比较引人注目的问题。而《授权确权规定》第二十三、二十五条关于推定的规定则在相当大的程度上减轻了权利人举证的负担,因此,权利人应充分认识并用好司法机关对驰名商标加大保护力度的导向,有效维权。

    准确把握新时代行政诉讼的新要求

    在新时代,最高人民法院为更好地贯彻落实党的十八大、十九大提出的新要求、新精神,制定了新的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》(以下简称解释),自2018年2月8日起施行。前文已述,2000年——2017年我国文化遗产行政诉讼案件数量居第二位,不仅呈现明显上升趋势,而且其中个别案件还出现滥诉现象,为此,建议准确理解和把握以下问题。

    一是注意行政诉讼受案范围的界定。为防止实践中出现的滥诉现象。解释增加规定了不产生外部法律效力的行为、过程性行为、协助执行行为、内部层级监督行为和信访办理行为等五种不可诉行为,从而用排除法进一步明确了行政诉讼的受案范围。

    二是注意行政诉讼当事人资格。为确保有限司法资源得到充分利用,解释对原被告诉讼主体资格作了以下明确规定:行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼;在行政诉讼被告方面,则明确了开发区管理机构及其职能部门、村委会和居委会、事业单位和行业协会的被告资格。

    三是注意行政诉讼证据规则的细化。由于行政机关在行政程序中处于取证优势地位,为确保“官”民在诉讼程序中处于实质平等地位,解释细化了非法证据排除规则,即行政诉讼法第四十三条第三款规定的“以非法手段取得的证据”包括:严重违反法定程序收集的证据材料;以违反法律强制性规定的手段获取且侵害他人合法权益的证据材料;以利诱、欺诈、胁迫、暴力等手段获取的证据材料。解释还规定负有举证责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书,待证事实又欠缺其他证据加以佐证的,人民法院对其主张的事实不予认定。解释还进一步明确了因被告原因导致损害的举证规则,即在行政赔偿、补偿案件中,因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的,应当由被告就该损害情况承担举证责任。

    四是注意当事人的到庭义务。解释明确规定,人民法院认为有必要的,可以要求当事人本人或者行政机关执法人员到庭,就案件有关事实接受询问。在询问之前,可以要求其签署保证书。值得注意的是,解释适度扩大了行政机关负责人的范围,即行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人,包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。行政机关负责人出庭应诉的,可以另行委托1至2名诉讼代理人。行政机关负责人不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭,不得仅委托律师出庭。解释还明确,涉及重大公共利益、社会高度关注或者可能引发群体性事件等案件以及人民法院书面建议行政机关负责人出庭的案件,被诉行政机关负责人应当出庭。解释同时规定,行政机关负责人和行政机关相应的工作人员均不出庭,仅委托律师出庭的或者人民法院书面建议行政机关负责人出庭应诉,行政机关负责人不出庭应诉的,人民法院应当记录在案和在裁判文书中载明,并可以建议有关机关依法作出处理。 (下)

    本文(上)与(中)分别刊登于本报2018年3月2日及3月30日第三版


    编辑陈梅